Con la sentenza n. 4188 del 17/10/2019 la Corte d’Appello di Milano si è espressa in merito agli elementi essenziali dei contratti derivati over the counter (c.d. OTC).
Il principio accolto dalla Corte, è che le due parti del rapporto contrattuale, per potersi “scambiare” un rischio, devono poter consapevolmente gradare tale rischio, utilizzando gli strumenti specificatamente indicati nel contratto.
Gli swap Otc (Over the counter) sono dei contratti derivati che vengono acquistati e venduti al di fuori dei mercati regolamentati. Nei derivati Over the counter la regolamentazione è demandata alla contrattazione tra le parti e il prezzo lo fa appunto il mercato. Non essendoci quotazioni “ufficiali” degli swap, ad essere avvantaggiato è chi ha maggiori informazioni in tal senso (come per esempio le banche), spostando così ancora una volta l’attenzione sul problema dell’asimmetria informativa tra clienti e intermediari finanziari.
I giudici di appello hanno accolto l’appello del cliente aveva sottoscritto un contratto interest rate swap per la copertura del rischio di tasso di interesso riguardo ad una esposizione debitoria su un contratto di leasing immobiliare.
Il tribunale, in prima istanza aveva ritenuto non sufficienti le anomalie contrattuali a inficiare di nullità l’intero contratto.
Diversa la valutazione dei giudici di appello, i quli osservano che tali prodotti sono identificati tramite il c.d. pay-off, ossia tramite la descrizione precisa dei flussi di cassa che si sono scambiati nel tempo, che dipendono dal valore osservato a determinate scadenze future di un prodotto sottostante (nel caso di specie, Euribor 3 mesi). Si rileva che il pay-off dei derivati in questione è il risultato di una complicata funzione del valore futuro – ignoto a priori – di tale prodotto sottostante, che si basa sulla data di stipula del contratto – in cui sono disponibili i prezzi a termine che rappresentano il valore atteso al futuro – rispetto a tutte le informazioni disponibili al tempo zero. Trattasi della c.d. “Curva Forward Euribor 3M”, costituita tramite un elaborato algoritmo da ciascun soggetto giuridico interessato, che poi la pubblica nelle proprie banche dati (Bloomberg, Reuters, Standard & Poors).
Sulla scorta di tale premessa, la Corte precisa che per poter contenere un numero minimo di informazioni condivisibili, è necessario che il contratto derivato riporti gli strumenti per identificare in modo preciso quale Curva Forward (elaborata da quale soggetto, quando e dove pubblicata) le parti hanno stabilito di utilizzare per determinare il pay-off del derivato. Ebbene, tale indicazione risultava essere assente nei due contratti Interest Rate Swap oggetto della controversia.
Tale dato, in ogni caso, potrebbe essere ricavabile, da un investitore particolarmente esperto in materia di analisi finanziaria, avendo previa conoscenza di altri fattori del contratto derivato, quali:
– il valore del Mark to market al momento della stipula del contratto;
– la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri derivanti dall’esecuzione del derivato;
– l’importo complessivo del margine di intermediazione.
Osserva la Corte che per determinare il Mark to market è necessario che venga fornita anche la formula matematica utilizzata per l’attualizzazione dei flussi attesi. Pertanto, il Mark to market deve essere considerato elemento essenziale del contratto, configurandosi come il suo oggetto.
Nel caso di specie, i due contratti non riportavano né il valore del Mark to market, né la formula matematica utilizzata per attualizzare i flussi futuri attesi: per tale motivo l’investitore non disponeva degli strumenti necessari per valutare il grado di rischio di ciascuno degli strumenti finanziari sottoscritti e, quindi, per formare la propria volontà negoziale su di essi.
Ne consegue la radicale nullità dei contratti, ex art. 1325 c.c., poiché la circostanza che l’investitore non fosse a conoscenza del Mark to market ha fatto sì che questi concludesse la “scommessa”, senza gli elementi necessari per avere consapevolezza del grado di rischio assunto.