Il decreto ingiuntivo emesso contro i garanti va sospeso se si tratta di fideiussione stipulata in conformità del modulario predisposto dall’ABI. Così il tribunale di Padova con provvedimento del 13 novembre 2018 ha deciso in via cautelare di non concedere la provvisoria esecuzione chiesta dalla banca nei confronti dei soci fideiussori della società debitrice.
Sciogliendo la riserva il giudice istruttore del tribunale delle imprese ha infatti rilevato che le clausole stipulate utilizzato dalla banca è proprio quello che era stato oggetto della istruttoria svolta dalla Banca d’Italia al fine della verifica di una violazione della normativa sulla concorrenza.
Infatti con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, la banca d’Italia aveva accertato la irregolarità, rispetto alla disciplina antitrust, di alcuni articoli (art. 2 art. 6 e art. 8) delle “Condizioni generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” (c.d. fideiussione omnibus).
L’art. 2 dello schema (noto anche come “clausola di reviviscenza”) dichiara il fideiussore tenuto “a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”. L’art. 6 prevedeva una deroga all’obbligo di preventiva escussione del debitore. L’art. 8 dello schema estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall’invalidità del rapporto principale.
Intanto, le banche avevano fatto uso di quei modelli, e spesso hanno continuato ad inserire le citate clausole, nei contratti da loro stipulati. Il problema della irregolarità dei contratti di fideiussione che avevano utilizzato quel modello è arrivato di recente a maturazione e oggetto di controversie nelle aule dei tribunali.
La Corte di Cassazione con sentenza 29810/2017 aveva indicato quindi come principio di diritto quello secondo cui “in tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, la stipulazione “a valle” di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse “a monte” (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (…) a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza”.
Il Tribunale di Padova ha affrontato anche il tema della qualifica di consumatore del fideiussore, ai fini della applicabilità della normativa antitrust. Secondo il giudice essa va desunta dalla sola qualità personale dell’agente, senza che rilevi l’obbligazione garantita come invece affermato dalla giurisprudenza della Cassazione, poiché prevale il “diritto oggettivo” per come espresso dalla Corte di Giustizia “Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata”
Alcuni orientamenti dei giudici di merito sottolineano che la irregolarità non incide sulla validità del negozio, e l’unica tutela concessa al cliente che abbia allegato e dimostrato un pregiudizio ad essa conseguente, è quella risarcitoria (vedi Tribunale di Verona 27 settembre 2018 – G.U. dr. Vaccari )
Sull’argomento è attesa una nuova pronuncia della prima sezione della Cassazione che, ha disposto la discussione in pubblica udienza considerando la rilevanza della questione.
Link e documenti:
Tribunale di Padova 13 novembre 2018
Cassazione sentenza 29810/2017
Provvedimento banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005
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